一、问题的提出
《中华人民共和国民法典》(以下简称《民法典》)第五百零二条第二款规定了特殊类型合同须报请批准，实为特殊合同批准生效条款。1999年《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)第四十四条第二款将行政审批作为特殊合同的生效要件。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》(以下简称《合同法解释(一)》)第九条接续《合同法》，规定未经批准合同未生效。在《民法典》合同编(草案)的征求意见稿中，一审稿第二百九十四条第一款增加了合同效力“法律另有规定或者当事人另有约定的除外”，二审稿中删除了第二百九十四条第二款中的“登记”二字，最终通过的版本将该条第二款第二句的条件调整为“未办理批准等手续影响合同生效的，不影响合同中履行报批等义务条款及相关条款的效力”，废止了《合同法解释》(一)和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》(以下简称《合同法解释(二)》)。现行规定以法典形式区分了未办理批准手续的合同与一般合同，明确报批义务存在以法律、行政法规规定为限，新增报批义务条款独立生效、违反报批义务责任的法律后果等内容，明确在负有报批义务的一方不履行相应义务时，相对方可得救济。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》(以下简称《合同编通则解释》)以法院判决为节点进行二分解释。从《合同法》到《民法典》再到《合同编通则解释》，报批义务条款的变迁或可归纳为从承认报批义务生效，到明定合同效力为成立未生效，再到关注责任承担。
但综观学理、实践、规范三个层面，现有关于报批义务的理解仍存在较多争议，适用中也涉及诸多问题：第一，报批义务的性质问题，报批义务有约定和未有约定是否存在差别？第二，违反报批义务的责任性质和行为内容为何？第三，在被批准之前，合同的效力状态如何？第四，特殊合同批准生效条款适用中的概括和兜底词汇应如何解释？第五，报批义务条款与合同其他条款是何种关系？最高人民法院先后出台了相关司法解释、指导性案例、会议纪要与公报案例，但这些措施的规范路径、论证思路乃至法律效果都有所不同，前述问题依然困扰和影响实务审判。如何使《民法典》与司法解释的适用能够逻辑自洽、前后衔接，是亟须仔细思考的问题。本文基于《民法典》《合同编通则解释》及相关裁判实践，从法教义学角度研讨报批义务条款的规范内涵，围绕特殊合同批准生效条款的性质、适用及不履行报批义务的法律后果展开分析，明晰特殊合同批准生效条款立法目的、价值、功能及体系定位。
二、报批义务条款的规范释义
成文法的功能因规则内容具体、明确得以体现。若规则内容含糊不清、模棱两可或有名无实，则达不到指引和约束人们行为的立法目的，甚至还可能出现指引错误。在逻辑上，成文法是一连串既定概念组合而成的规则，其与生活事实之间的差距使得法律解释难以避免，故需通过法教义学对报批义务条款进行释义，使其可以被理解，进而得到准确适用。“在许多案件中，案件事实所拟归法律规范本身须先经解释，确定精确意义”[1]396，其中就涉及规范内涵及事实结构之间的关系。
（一）履行报批义务的认定
何为履行了报批义务？这是关于报批义务履行的判定标准问题。报请批准是由合同中负有报批义务一方，根据法律、行政法规，向负责机关提交申请，相关单位对相对人从事某种行为、申请某种权利或资格等进行审核的具有限制性管理的行为。报批义务是否履行，应依据规定的报批程序完成程度进行判断，获得批准与否不是衡量报批义务是否履行和承担责任的依据。
在实践语境中，报批义务履行可类型化为积极履行完成报批和消极履行致使未获批准两类。第一类包含以下两种情形：一是仅一方即可完成报批申请。此种情形下，仅需负有报批义务一方按照程序、时间和形式主动履行即可完成报请批准手续。二是报请批准需相对方协助。此时，相对方的协助与报批义务履行具有关联性。在合同义务范围内，双方均有尽力争取或配合批准的义务。第一类的两种情形下，如果负义务方积极按要求履行报批义务，或是负义务方积极报批、相对方配合，那么不论结果为何，负义务方或相对方均已完成其义务，不承担违反报批义务的责任。第二类报批义务履行也包含两种情形：一是负有报批义务一方存在故意或重大过失，导致报批手续未完成，合同未获批准，且不具有再履行的可能；二是在需相对方协助的情况下，负有报批义务一方履行积极，但协助方不配合。针对第一种情形，负有报批义务一方不履行或不适当履行义务，属于违反该义务的情形，可追究其责任。而第二种情形下则相对复杂，需根据双方行为对报请批准影响力的大小，以及负有报批义务一方实际履行行为到达何种程度进行判断。例如，在划拨土地使用权转让合同中，转让方需将转让划拨土地使用权申请报有批准权的人民政府审批，受让方需履行土地使用权出让手续，依照国家有关规定缴纳土地使用权出让金。在第二类的两种情形中，双方履行行为的判定决定了违反相应义务责任承担的多少。结合案件来看，陈某某诉云南某烟草公司股权转让纠纷案参见最高人民法院(2015)民申字第1号裁定。中，相应文件的报批由被告逐级上报至总公司，这一切只是被告集团的内部报批程序。具体来看，按照《企业国有资产监督管理暂行条例》规定，报批文件应送到国务院国有资产监督管理委员会，按照《财政部关于烟草行业国有资产管理若干问题的意见》规定则应送到财政部，因而“报批文件是否送到了国务院国资委或财政部”是判断被告是否履行报批义务的事实标准。该案报批文件一直在被告集团内部流转[2]，被告集团批复应界定为股东决策行为，而非政府审批环节。因此，被告主张其已履行了案涉股权转让协议约定的报批义务的理由不能成立。
尽管须报批的几类合同对报批义务履行的要求不同，但仍可对履行报批义务的要件进行类型化归纳。第一，完整地提交报批手续所需的材料。此为形式要件，也为报请批准的首要程序。第二，遵照审批时间报批，此乃期限要件。第三，报批至对应批准机关。此处为具有决定合同效力的权力的相关单位，而非内部具有上下隶属关系的组织。第四，作为例外需相对人协助的情况下，增加是否作出督促和请求对方配合的积极行为。以上四项，负义务一方是否按照该种类型的审批文件基本要求、所列目录提交完备材料，按规定时间及时向负责机关报批，是可以进行客观量化且易于判定的事项，以此足以判断一方履行义务情况。而报批义务履行的情况，关系着责任承担与否及如何承担的问题。
（二）“批准”的基本含义
《民法典》文本共使用13次“批准”，2次“行政许可”和1次“备案”。“批准”“许可”“备案”都是政府机关对交易行为进行管理的手段，但目前，对合同效力会产生影响的仅是“批准”，其功能在于控制特定法律效果的发生与否[3]。因此，对“批准”的把握就显得尤为重要。
在文义方面，《元照英美法词典》中以“approbation”“approve”这些词汇代表“批准”，其解释为核准、认可、同意，制定法中赋予官员核准申请权[4]187。Black's Law Dictionary则以“approve”代表“批准”，释义为给予正式批准，确认权威[5]316。《现代汉语词典》中“批准”是指“上级对下级的意见、建议或请示表示同意”[6]478。《法学辞源》中“批准”是行政行为的一种，指行政机关应相对人申请依法准许相对人实施某项计划、开展某项活动、进行某项事业、建设某项工程的行为。这些行为既可是外部行政行为，也可是内部行政行为[7]1372。《德国民法典》在第一编第三章第六节规定了允许和追认规则，但并未明确规定行政机关的批准对合同效力的影响[8]。在学界相关研究中，有学者提出“批准”在性质上属于一种行政许可[9]；法律或行政法规多以“准予”“经依法批准”“实行许可证管理”等表述行政许可[10]；亦有将“批准”视为国家行政管理对合同内容的规制的观点[11]；还有学者提出行政审批是公权力介入民事活动的确认[12]。文义解释、比较法视角及既有研究层面释义多元，而法律解释旨在探究一般词项的真实意义[13]，使法律解释免于法官或法律适用者的武断，保证法律解释的统一性和法律解释结果的可预测性或确定性[14]342。为此，《民法典》第五百零二条第二款的“批准”，可从法教义学视角，进行以下几个方面的释义。
一是作为民法意义上动词的“批准”，权力行使上类似于许可。《中华人民共和国行政许可法》第二条规定，“行政许可，是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为”。一方面，“批准”是主管机关对申请事项的审核及同意的过程。法律、行政法规明确规定合同经批准后生效，突出了具有审批权的主管部门对属于审批范围内的法定事项具有决定民事行为效力的权力。许可的前提是合同当事人提出申请，最终由审批机关依法审查并决定是否许可[15]，批准亦是如此。另一方面，“批准”实质是对行政相对人行为合法性、真实性进行审查的过程，同意特定相对人取得某种法律资格或实施某种行为，表示对相对人状态合法性的认可。“批准”的实施须经过申请、受理、审查、决定等程序，决定包括“准予”与“不予”两种结果[9]。在这一语境下，“批准”亦即为私人法律行为设置的机关批准，是私法形成性或者私法辅助形成性行政行为, 其要件和效果完全依公法来确定①。
① Staudinger Kommentar/Gursky 2001 Vor §§182 ff Rn.60.
二是民法意义上具有规范功能的“批准”，体现了合同自治与行政管理的权衡。一方面，“批准”体现国家公权力对民事交往活动的确认，此种立法确认包含对公共利益的考量。“批准”本质上属私法秩序之外的公共政策落实或行为管制，从整体法秩序的角度对私法交易秩序进行再检视，为私法自治划定了界限。履行报批义务对应于行政机关审批[16]，一旦法律行为违背相关管制要求，国家就有可能否定其效力的发生。因此，须事前设定获得批准的基本要求、所需条件和程序，使私主体在合同订立前衡量自身条件和情况。“合同应当办理批准等手续”明确了主管机关批准的基本要求，表明批准的程序性[17]。另一方面，行政机关的“批准”为一种公权力行使行为，其审查内容是当事人提交的申请。行政审批自身并未创设新的法律关系，“批准”只是对当事人权利义务关系的事后确认，审查的合同本身仍是双方当事人的合意。
三是“批准”是有审批权的主体的行为。这就涉及批准主体的区分，即区分主管部门是基于行政管理者身份还是基于所有权人行使审批权，大体可分为两种情况。一种是政府基于出资人的身份行使审批权，主要是对以国有资产为标的的合同的行政审批，包括国有企业资产、国家所有的矿藏、石油等自然资源为标的的合同以及建设用地使用权的出让合同的行政审批。在这一情形中，主管机关代表国家以所有权人的身份，在权衡国家利益保护的基础上，作出批准与否的决定，体现着行政机关与所有权人身份的交融。另一种是对以非国有资产为标的的合同的行政审批，比如对股权变动合同、技术出口合同的行政审批。这是国家机关或者被其授权的机关基于行政管理职能角色行使审批职能的情形[18]。
综上，“批准”是对依法所确定的批准事项，基于行政管理职能行使审批权的行为，体现国家的特殊管控，以公法规范私法契约[19]356，以协调民事主体的利益与公共利益之间的关系。“批准”服务于对民事法律行为效力作出妥当判断的目的，涉及申请条件、合法性及真实性审查。它最主要的特点是行政主体通过批准决定着合同效力, 影响民法上的法律行为及权利义务关系的发生。在立法及实践中，“批准”有内部审批意义，被更多地认为是一种对外行政管理中的审批。
（三）条款其他部分的理解
须报批合同的范围法定。法律、行政法规规定应当办理批准手续的合同，主要在以下一些领域：一是涉及以国有资产为标的的合同，上级主管机关代表国家以所有权人的身份作出批准与否的决定，涵盖国有企业资产、国家所有的矿藏、海洋石油等自然资源的开采、转让等以及建设用地使用权出让的行政审批。例如，《企业国有资产监督管理暂行条例》第二十四条规定，所出资企业投资设立的重要子企业的重大事项，需由所出资企业报国有资产监督管理机构批准。值得注意的是，国有资产的处置是股东决定，最后报行政机关。而划拨土地使用权的转让合同中，转让方需将划拨土地使用权申请报有批准权的人民政府审批。再如，《矿产资源法》第六条规定，探矿权、采矿权经依法批准才能转让他人[20]295。二是对经济安全管制或事关国家利益、公共利益的审批。例如，经营者集中、市场准入资格、股权变动、技术出口等方面的行政审批以及国家安全、公共安全、金融安全、生态安全、社会秩序及公众健康等重大公共利益领域的管制要求。
《民法典》第五百零二条第二款规定，“未办理批准等手续影响合同生效的”，其中“等”字是立法技术的处理，以囊括申请办理批准外的其他情形。例如，特殊类型合同还需办理登记、备案等手续。登记、备案的情形下效力可以事先把握，批准则有不确定性。根据《民法典》第五百零二条第二款的规定，只有在法律、行政法规规定的具体事项内来评判是否属于应当办理批准等手续的合同，才有进一步评价合同效力有无的意义。“不影响合同中履行报批等义务条款及相关条款的效力”，其中“相关条款”在理解中可分为以下方面：一是有关违约责任的规定，指在合同中双方专门针对不履行报批义务时承担违约责任的约定；二是其他与报批义务有关的条款，主要是为履行报批义务所作的约定，比如双方约定受让人支付一定比例的价款后，转让人才履行报批义务或对报批期限以及受让人的协助义务作出的约定，这些约定都是与报批义务相关的条款，都具有效力上的独立性，不受合同未生效的影响；三是除报批义务外，因自身之性质而必然独立于与合同有关权利、义务的条款，比如促成合同生效的条款、有关争议解决的条款。这些条款设置目的在于为合同纠纷解决、合同关系终结提前提供路径和方法，其效力不因合同生效与否受到影响[21]。
三、报批义务的性质及其独立性
对于报批义务的性质，学界存在不同意见。而报批义务与各规范之间体系联动复杂，有必要借助教义学原理进行解释。
（一）报批义务性质之争
1. 报批义务并非先合同义务
《民法典》实施前，围绕报批义务是否为先合同义务的讨论颇多①。从产生时间来看，先合同义务主要是缔约双方为签订合同互相磋商产生的注意义务，而非合同有效成立后产生的给付义务。报批义务作为申请行为，其主要产生于合同成立后而非订立阶段，不属于在合同订立过程中的先合同义务[22]。从来源来看，先合同义务主要基于诚实信用原则或合同之性质、目的及交易习惯而产生，来源及内容等更为广泛[23]84。报批义务则来自法律、行政法规的规定。从设立目的来看，先合同义务是为缔结契约接触、准备或磋商时产生的说明、保密、保护等义务。报批义务则是为合同获得批准而产生的，具有影响合同效力的效果，属程序性条款。若仅将报批义务作为先合同义务，则会弱化其功能。从责任来看，违反先合同义务仅为缔约过失，无过错方不能请求实际履行，合同成立后，先合同义务便归于消灭。违反报批义务的责任形式，则是包括继续履行、解除合同、赔偿差价损失或收益及其他合理损失等，这是缔约过失所不能包容的责任形式[23]84。如果报批义务为先合同义务，那么义务人不报批时，相对人不能请求强制履行，违反义务设立初衷。从赔偿范围来看，先合同义务情形下，相对人只能基于缔约过失请求赔偿信赖利益损失，不包括履行利益，更不可能包括全部损失[24]。若报批义务为先合同义务，负义务方则只需承担缔约过失责任，赔偿效果只是恢复至合同磋商前，不利于督促当事人对合同的遵守。
① 参见刘训峰.论报批义务在经审批生效合同中的独立性.东南大学学报(哲学社会科学版), 2011, 13(6): 45-50，127；彭熙海, 杨少冰.论合同报批义务的性质及其背信责任.湘潭大学学报(哲学社会科学版), 2016，40(1)26-29；刘贵祥.论行政审批与合同效力——以外商投资企业股权转让为线索.中国法学, 2011(2): 144-155；吴光荣.行政审批对合同效力的影响：理论与实践.法学家, 2013(1): 98-114，170-179；汤文平.批准生效合同报批义务之违反、请求权方法与评价法学.法学研究, 2014, 36(1): 93-113。
2. 报批义务应为从给付义务
主给付义务是合同关系固有、必备并决定合同类型的义务；从给付义务是具有辅助主给付义务的功能，确保债权人的利益能够获得最大程度的满足，但不决定合同类型的义务。报批义务仅与审批相联系，与合同类型之间并无必然联系，难以作为主给付义务。从设立目的和义务确定时间来看，报批义务系为促进给付利益的实现而生，且合同成立时已确定，在义务人违反时可独立诉请履行或赔偿履行利益，故其当属从给付义务[25]。须报批生效的合同在法律、行政法规中，其报批义务被特定化，以便促进主合同的生效。报批义务亦非附随义务。史尚宽认为，附随义务是“依诚实信用原则，债务人于契约及法律所定内容以外尚负有的义务”[26]341。附随义务由德国法学家在探讨合同给付义务及其履行时率先提出，系根据诚实信用原则和交易习惯而产生的作为或不作为义务[27]，包括保护人身、财产安全和确保当事人自主决定自由的义务。从损害救济来看，违反附随义务，仅产生固有利益损害赔偿请求权，且一般不能独立诉请。报批义务的功能、违反后的损害救济等方面与附随义务多有不同。
3. 报批义务本质为法定义务
应当明确的是，报批义务独立生效是法定化的。合同中报批义务产生一般有两种方式：一是当事人合同中自行约定报批义务。在当事人对报批义务有约定时，依照合同的约定。二是当事人未约定时，来自于法律、行政法规等的规定。这一情形下的报批义务系公法上的义务，当事人之间的合同本质上是否属于须经批准生效的合同，来自法律、行政法规等的规定[28]123。当事人有无约定对于是否须报批没有影响。若法律、行政法规等本无报批义务，而当事人约定批准作为生效要件，该种约定仅为私法层面的约定义务，本质上不影响合同效力，亦不涉及公法的效力评价，适用中就不得以未获得批准为由主张合同无效或不生效。反之，报批义务也不因当事人约定或其他方式而被变更或放弃①。有学者担忧把特别生效条件理解为法定义务，会对缔约当事人形成一种缔约强制[9]。其实，缔约始于双方的合意，双方在选择进入这一阶段时，已知晓对其行为的约束，且履行报批义务多为合同生效最后一步。若对一方缺少约束，合同随时面临着不继续履行的风险，对于积极参与合同的一方不公。对于报请批准系随合同成立而须负担的法定义务这一观点，在既有法院判决②和学界观点中③也有相应支持。
① 最高人民法院(2006)民二终字第159号民事判决书。法院裁判, 双方当事人签订合同, 约定以一方当事人的上级主管部门批准作为合同生效条件的, 该方当事人即负有及时报请其上级主管部门审批、促使合同生效的义务。一方怠于履行上述约定义务, 在合同经双方当事人签字盖章成立, 合同内容不违反法律禁止性规定、不损害他人利益且已部分履行的情况下, 应当认定合同已生效。
② 参见最高人民法院(2009)民申字第1068号民事判决书；贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院(2014)黔东民终字第296号民事判决书；四川省广元市中级人民法院(2017)川08民终854号民事判决书；山东省济南市中级人民法院(2020)鲁01民终7778号民事判决书；甘肃省白银市中级人民法院(2020)甘04民终227号民事判决书。
③ 参见刘贵祥.论行政审批与合同效力——以外商投资企业股权转让为线索.中国法学, 2011(2)：144-155；张华.论合同报批义务的独立性.人民司法, 2013(11)：100-105;李钢, 刘冬艳，陈晨.合同报批义务的性质与履行.人民司法: 案例, 2017 (23)：66-70.
综上，结合立法的目的及功能，报批义务为合同义务的一部分，且具有法定性，无论当事人是否约定都必须履行。未批之前双方意思表示一致，只表明合同订立过程完结，解决合同存在与否问题[29]。在合同义务中主给付义务、从给付义务、附随义务及不真正义务之区分有一定的目的，在此义务群中，报批义务的功能就在于促进主给付义务的实现。
（二）报批义务独立生效
对《民法典》第五百零二条第二款的理解应是合同整体未生效，但报批义务已生效，这是依据文义和体系的逻辑分析。一是从语词“不影响合同中履行报批等义务条款”上的分析。从文义层面来看，报批义务为合同的一部分，即其为法定生效条件，可部分生效，确定了报批义务的来源和应为的义务模式。二是观察上下文逻辑，报批义务履行是合同生效的基础。若该条款不生效，而此时合同因未办理批准等手续整体不生效, 相对人要求一方履行报批义务就丧失了请求权基础[30]320。这显然不符合当事人真实意愿, 也违背立法目的。只有报批义务条款生效，才能请求履行报批义务，该合同才有得以履行的可能性。《民法典》出台前，因报批义务效力与合同其他部分之间的关系问题引发了实务中责任承担的诸多争议和纠纷。在总结司法实践经验的基础上，全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会明确将履行报批等义务条款作为一种特殊条款予以独立对待[31]141。三是报批义务的约定可以独立生效[32]410，其类似于争议解决条款。报批义务条款不直接涉及当事人的实体权利与义务，与《民法典》第五百六十七条有关争议解决条款相类似。报批义务针对合同“生效”的争议解决设立，其生效与履行仅为合同生效之前提，争议条款是为解决无效、被撤销或者终止后所生的争议，两者均具有手段性特点，不同于通过合同享受权利、承担义务的其他合同条款。
报批义务旨在促进主合同生效。如果报批义务在合同未经批准前未生效，一方不能请求另一方履行合同义务，包括履行报批义务。合同能否生效完全取决于负有报批义务的一方，那么负有报批义务的一方当事人可能会考虑报批对自己是否有利，视情况决定履行报批义务与否。这种状态不利于缔约目的及诚信秩序的建立。在比较法上，报批义务条款具有独立性, 报批义务条款在合同报批之前就已经生效, 合同相对人由此取得必要的协助履行请求权[33]。在《全国法院民商事审判工作会议纪要》(以下简称《九民纪要》)第三十七条到第四十条指出了批准是合同的法定生效条件等内容。报批义务是否生效，应当适用合同生效的一般规则[34]。报批义务条款的性质决定了其必然独立于合同中具体的权利义务条款，以助于法典和司法解释等规范的衔接，这也符合体系设置的基本逻辑。需要注意的是，审批前合同未生效不影响报批义务条款的效力[35]。当然，在合同中专门针对报批义务设定的相关条款也独立生效。
为促成合同生效，报批义务独立生效，在理解逻辑上可类推适用合同部分生效。制定法针对某事实构成A或者若干彼此类似的事实构成而设定的规则，可用于制定法未作调整，但与前述事实构成“类似的”事实构成B。由于两类事实构成彼此类似，应被相同评价。基于公正的要求，同类事物应当相同对待。《民法典》第一百五十六条规定，民事法律行为部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。《民法典》第四百九十七条格式条款无效、第五百零六条免责条款无效以及第七百零五条超过20年租赁期的部分无效等内容，都规定了部分无效规则。合同部分无效或部分生效，均可对合同条款进行部分分离，“分离”不影响原合同效力的条款，既有民事法律关系也不会受到根本性的影响。报批义务与合同其他义务分离独立生效，或可类推适用合同部分无效制度的原理，以此解释报批义务作为合同义务的一部分，在合同未生效时其可独立生效。毕竟，合同生效的前提条件完整表述应是所有必要要件实现①，未审批不符合特别生效要件，报批成为合同生效的“开关”。类推合同部分生效，报批义务独立生效可合理证成。
① BGB Allgemeiner Teil: Rechtsgeschäftslehre, 2011，Berlin De Gruyter, 2015(2th), §5 Rn.11.
四、违反报批义务本身的责任
合同当事人拒不报批，须某种“效力”来启动报批程序，或支持对方赔偿请求。按照传统民法模式违反报批义务有缔约过失责任、违约责任及二者竞合，合同相对人有选择权[36]。《民法典》第五百零二条第二款规定了违反报批义务的责任，但对于其究竟为何种责任却语焉不详。那么，该责任是缔约过失还是违约责任，在解释论上报批义务条款指向的应是后者。
（一）违反报批义务本身的责任性质
1. 不属于缔约过失责任
耶林对缔约过失问题进行了系统的、深刻的、周密的分析[37]435-436。在合同订立中，一方因违背诚实信用原则和法律规定的义务致使另一方信赖利益损失，应承担损失责任[38]132-133。对于违反报批义务的责任，德国学者也存在缔约过失责任和违约责任的选择疑虑[39]。弗卢梅就此问题批评德国的理论和判例，他认为如果合同当事人阻碍批准或没有为批准做出努力，仅发生基于缔约过失或《德国民法典》第八百二十六条的请求权。实际上合同当事人有关促成批准的义务却并不系于须批准始生效的约定。此类义务可独立地约定，该合同就此等义务来说早在那些须批准的约定受到批准之前就已生效了②。若相对人请求义务人承担违反报批义务的责任限于缔约过失，赔偿范围仅为信赖利益损失，那么此时守约方不能请求强制履行报批义务，恶意方不受损且可能获益，不符合诚信原则及设立目的。
② Wemer Flume，Das Rechtsgeschäft, 1979，§401g.
在我国，之所以有缔约过失这一主张，依据主要在于《合同法解释(二)》第八条，经批准才能生效的合同，未办理批准手续属于《合同法》第四十二条第(三)项规定的“其他违背诚实信用原则的行为”，人民法院可根据案件具体情况和相对人请求，判决相对人自行办理报批手续，怠于履行报批义务的当事人承担相关费用及损失。这一方式是将未报批手续纳入“其他违背诚实信用原则的行为”的范畴，推出义务人承担缔约过失责任。但在《民法典》出台前的裁判中，亦有突破《合同法解释(二)》第八条的缔约过失责任规则的案件③。在后续最高人民法院相关司法解释，比如2020年最高人民法院《关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定(一)》(以下简称《外商投资纠纷解释(一)》)第六条第二款规定，“转让方和外商投资企业拒不根据人民法院生效判决确定的期限履行报批义务，受让方另行起诉，请求解除合同并赔偿损失的，人民法院应予支持。赔偿损失的范围可以包括股权的差价损失、股权收益及其他合理损失。”这一规定已突破了缔约过失赔偿的范围。《民法典》第五百零二条第二款明确承认报批义务独立生效后，继续适用缔约过失进行裁判路径存在明显谬误，难以实现该条款的规范功能。
③ 参见最高人民法院(2014)民二终字第212号民事判决书。
2. 应属于违约责任
《民法典》第五百零二条第二款规定，“应当办理申请批准等手续的当事人未履行义务的，对方可以请求其承担违反该义务的责任”。报批义务条款独立生效，依照生效逻辑，对方可就违反报批义务要求承担违约责任。刘贵祥指出，报批义务来自当事人所订立的合同，当事人所订立的合同虽然尚未生效，但合同中的报批条款以及与报批条款相关的条款已经生效，违反报批义务，即应负违约责任[40]20。实证考察来看，需审批合同经历了无效、有效以及成立未生效的不同阶段[41]。《合同法》第四十四条第二款和《合同法解释(一)》适用中，司法实践一致的裁判思路坚持，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理的，人民法院应当认定该合同未生效。但合同未生效的法律后果，司法实践中较多数等同于合同无效①，也有少部分判处有效②。这种思路践行存在困难，比如在股权转让合同中，法律、行政法规明确规定需要审批，如果一方不申请审批，另一方确实很难采取有效措施。《外商投资纠纷解释(一)》第一条第二款规定，“前款所述合同因未经批准而被认定未生效的，不影响合同中当事人履行报批义务条款及因该报批义务而设定的相关条款的效力”，再次肯定合同并非无效、报批义务独立生效的思路，考虑到报批义务违约责任问题③。而早在2019年《九民纪要》中就肯定了该类型违约责任的适用④。《九民纪要》第三十七条明确法律、行政法规规定某类合同应当办理批准手续生效的，批准是合同的法定生效条件。这就表明，有义务办理申请批准等手续的一方当事人被特别要求：在其控制范围内为一切行为以促成批准⑤，按照批准程序的要求作出必要表示[39]。同时，《九民纪要》第四十条提出法院判决履行报批义务后，该当事人拒绝履行，经法院强制执行仍未履行，对方可请求其承担违约责任。
① 参见浙江省高级人民法院(2009)浙商外终字第65号民事判决书。河南省夏邑县人民法院(2000)夏经一初字第579号民事判决书。
② 参见安徽省蚌埠市中级人民法院(2005)蚌民二终字第38号民事判决书。该案对于协议认定是合同当事人真实意思表示，协议内容不违反法律强制性规定，合法有效。
③ 参见辽宁省高级人民法院(2013)辽审四民申字第1634号民事裁定书，最高人民法院(2009)民申字第1068号民事裁定书。
④ 参见河南省驻马店市中级人民法院(2015)驻民二终字第68号民事判决书。法院判决确认，合同中的报批义务条款自合同成立时起即具有法律效力，在转让合同不具有法定无效情形且报批义务具备履行条件的情况下，相对人有权请求报批义务人履行报批义务。
⑤ Staudinger Kommentar/Gursky 2001 Vor§§182 ff Rn 4.
综上，报批义务违约责任的设定使复杂情况得到务实的处理，其责任形式多元，有助于合同目的实现。同时，未报批一方承担违约责任，行政机关的行政审批权也未受到影响，不会导致“批准”的公法目的落空，亦不会给公共利益带来危害。因此，违反报批义务的责任定位为违约责任更为妥当。
（二）违反报批义务的责任承担
上述论证中，违反报批义务条款应承担违约责任。从责任形式来看，《民法典》规定的违约责任包括继续履行、采取补救和赔偿损失等。不履行报批义务，当仍能继续履行时，责任的承担方式包括继续履行和赔偿直接损失。在具备报批条件和意义时，首先可请求义务人继续履行报批义务。继续履行功能主要在于维持合同约束力、严守契约，维持交易的稳定和安全。此时，负有义务一方继续履行报批义务分为需要协助和无需协助两种情形。在无需协助的情况下，负有义务一方应按照申请批准的要求和程序进行报批。而在需要另一方协助的情形中，比如划拨土地使用权的转让，相对方需在协助义务范围内有所作为，按照审批基本要求完成报批手续。实务裁判也多判处先履行报批义务，以化解纠纷。
除继续履行外，给对方造成损失的，违约方还需承担损害赔偿责任。《民法典》第五百零二条并未对未履行报批的责任形态、性质和范围等方面作出规定，对于损害赔偿责任的承担具体可分两种情况分析。一是有约定违约责任的，按照约定赔偿。在合同订立过程中，双方针对违反报批义务等所约定的责任条款，是意思自治的结果，当不具有无效情形时，应认可其效力，按约定承担责任。二是未约定时，不履行报批的违约责任。义务人不履行报批义务，要求其继续履行且能够履行的情况下，还应赔偿相对方的损失。损害赔偿范围为该期间相对方等待合同生效期间所付出的实际损失。此外，正确履行报批义务获得批准或履行义务后未获得批准，说明该义务已经完成，则不涉及违约责任问题。对于最终未获批准导致合同不生效的损失与报批义务之间不存在直接因果关系的，其法律后果应回归到《民法典》第一百五十七条规定的返还财产及有过错时的过错赔偿责任。根据当事人在履行报批义务或协助义务时有无可归责事由确定各自的责任范围，仅在一方或者双方存在过错时才按照各自过错承担损失。
五、违反报批义务致整个合同未生效的法律后果
合同未生效是一种过渡性状态，具有向合同生效或者确定不生效发展的动态性，而合同确定不生效是终局的效力状态。《民法典》第五百零二条第二款后段规定对责任性质与责任内容却语焉不详[12]。基于报批义务独立生效的原理及《民法典》关于违约责任规定，非违约方可以主张继续履行。但若违反报批义务且不能继续履行，则合同终局的不生效。那么在这一情形下，违反报批义务与合同其他未生效部分之间的关系如何？义务人未履行报批义务致使合同其他部分未生效的法律后果为何或者应当承担何种责任？从一般逻辑而言，因合同未生效，义务人对其他部分应承担缔约过失责任。但若只是承担缔约过失责任，则责任太轻，导致一个不公平的后果，而承担违约责任又存在逻辑不能自洽的问题。对此确定不生效的合同承担的责任，到底是缔约过失还是违约责任？本文认为其他部分的责任形式也应取违约责任，采取违反报批义务的违约责任扩张的思路，将违反报批义务损失计算延及合同其他未履行部分。具体理由论证如下。
（一）法学方法论上的诠释
违反报批义务且不能继续履行的，将违反报批义务违约责任进行扩张，赔偿损失计算范围不仅包括报批义务的直接损失，还包括违反报批义务致整个合同未履行造成的损失。首先，基于语义的扩张解释。扩张解释是指某个法律条文所使用的文字、词句的文义过于狭窄, 将本应适用该条的案件排除在它的适用范围之外, 于是扩张该文字、词句的文义, 将符合立法本意的案件纳入适用范围的法律解释方法[42]160。其着重在将法条文义与立法真意相比较，根据立法目的、意图及体系性的考量，确定法律规范文义。虽扩张文义范围，但仍在法条范围内[43]224。从性质上来讲，义务人因不履行报批义务而承担违约责任，其他约定因合同的不生效得不到履行，这是当事人的缔约过失。因违反报批义务导致合同不生效，由此产生的实际损失不只包括报批义务未履行产生的直接损失，也包括导致其他部分不生效产生的损失。相对方并非请求因承担合同不生效的缔约过失责任，而是请求一方赔偿不履行报批致合同不生效的实际损失。对违反报批义务者责任的考虑，须着眼于此种责任对已成立的合同的影响，不应割裂来看。毕竟就整个合同而言，违反报批义务后的损害赔偿责任才是主要的部分，比如国有资产转让中股权利益分配。双方当事人前期准备工作离合同生效很近，合同生效仅差报批，而一方不履行时的行为性质近似于违约，将违反报批义务的损失扩张至其他未生效部分，符合解释逻辑及保护当事人合法权益的立法理念。
从体系上观察，不履行报批义务的违约责任损失计算延及合同其他未生效部分，虽赔偿额度可能较大，但根源在于不报批的行为。在合同得到履行的情况下，相对方获得的也是近似的利益。不履行报批义务且不具有继续履行可能的，导致合同无法生效所造成的后果与违约类似。《民法典》第五百零二条第二款规范意图为促进报批义务履行，发挥报批义务责任条款的规范作用，促进发挥履约担保功能。民法功能的真正实现最终也要靠法官对民法的适用来完成，通过解释既存的民法规范而促进理解和适用[44]378。因此，在表述的语义上做一定延伸，采取报批义务违约责任赔偿计算扩张的办法，可以为司法审判此类案件提供思路。从立法目的来看，合同中损害赔偿的基本目的是使受损害的当事人得到的赔偿和他从正当履行合同中所获得的利益相等, 保护他的可得利益。合同虽然尚未完全生效，但是当合同遭到违反时, 即使一方当事人并未根据合同作出什么, 他对失去可得利益的损害还是可以取得赔偿的[45]7-8，此举亦符合立法意图。
在这一问题上还有另一种思路，就是比照附条件法律行为处理。在解释上视为报批条件已成就，承担违约责任，赔偿范围比照为合同履行完毕时的可得利益。当事人有报批义务，但不办理或不协助办理报批手续而恶意阻止合同生效，应视为报批条件成就，拟制承担类似于合同生效后的违约责任。但拟制条件成就不等于批准，因为“批准”是行政机关的职权，无法从私法拟制成立来干预公法效力，故合同并未生效，以此追究违约责任，逻辑不能自洽。两相比较，采取报批义务违约责任损害赔偿扩张的思路比拟制报批条件成就更为妥当。
（二）基于公平视角的考量
一方不履行或者不正确履行报批义务导致合同不能获得批准的，源于报批义务未履行，对方可要求赔偿损失，赔偿范围包括期待利益的赔偿[18]。从表面上看，负义务一方承担了过重的责任，但如前所述，在该合同得到履行的情况下，相对方获得的也是近似于此的利益。即便赔偿额度大，也不违反公平观念。如果认定合同其他部分是缔约过失，则相对方只获得信赖利益赔偿。对比来看，信赖利益的赔偿只限于直接损失，一方不履行报批义务，却只需承担较少的责任。那也就意味着变相鼓励违约，纵容背信会破坏市场乃至国家所依赖的诚信或信任基础，私法主体就可能利用管制规则摆脱合同约束。这与《民法典》的基本原则是相冲突的，应避免这种情况的出现。站在相对方立场，其为促成合同交易投入较多，本着合同成立生效的基本目的为双方达成交易，却因一方不履行导致合同目的落空。若只以信赖利益损失进行赔偿，则难以保障守约方利益，那么何来公平之谈。从维护缔约当事人的表意自由角度考虑，亦不能忽视公平和诚信的基本原则。
《民法典》颁布前，法院对于报批合同不能履行的损失处理各异。以股权转让合同为例，通过“聚法案例”数据库以“股权转让”为关键词进行检索，既有案件的判决中，对于合同未生效的损害赔偿责任既有缔约过失赔偿信赖利益损失①，也有对于需报批合同未生效情形进行履行利益赔偿的思路②。深圳市某投资公司诉某市财政局股权转让纠纷案中，法院认为负有报批义务的一方在能够将涉案合同报送有权机关批准的情况下，拒不按照银监部门的要求提交相应材料，导致银监部门对相关行政许可事项不予受理，致使合同不能生效③。裁判者承认和维护股权转让合同效力的价值判断和司法取向，注意到遵循缔约过失模式导致赔偿不足，认可除直接损失外，对善意相对人的交易机会损失等间接损失应予赔偿。裁判实践开始重视对不能履行部分可得利益的保护。在《民法典》出台后，对于该部分的责任或可统一思路，以平衡双方利益。事实上，2020年《外商投资纠纷解释(一)》第六条第二款中规定，履行报批义务一方不按照人民法院判决履行报批时，受让方请求解除合同并赔偿损失的，人民法院应予支持。该条款确定了“赔偿损失的范围可以包括股权的差价损失、股权收益及其他合理损失”，类似于履行利益的损失，这也反映在司法实践中肯定了公平权衡双方利益的价值立场。违约责任扩张的思路也使法规范与既有的司法解释体系自洽衔接，保障裁判的妥当性。
① 参见最高人民法院(2018)民再449号判决书。
② 参见最高人民法院(2015)民二终字第366号判决书。
③ 参见最高人民法院(2016)民终802号判决书。
（三）完全赔偿规则的参引
依据《民法典》第一百五十七条，在合同确定不生效时，主要发生各自返还财产及损害赔偿的法律效果。这里的损害赔偿主要是当事人违反报批义务导致合同不生效的损害赔偿。在实务中，有的法院将未生效时的损害赔偿范围明确限定为信赖利益损失，而不包括可得利益损失[12]。这种做法虽简便、易行，但对于损害赔偿的安排未必合理。负有报批义务一方将材料准备齐全，递交到对应部门，对于义务人而言是可履行且应为的行为。但义务人拒不履行报批等义务致使合同不生效, 从而拒绝履行合同主要义务，主观恶意明显。此时，违约方行为具有可追责性，守约方有权要求不履行报批义务的一方承担违约责任，该责任包括已发生损失和履行利益损失[16]。如果仅依照《民法典》第一百五十七条规定返还财产和过错之下着眼于恢复原状信赖利益的损害赔偿，那么对守约方而言，难以平衡其为促成合同的付出和期待利益的实现。
报批义务履行本身很大程度影响着合同生效，合同损失与报批义务不履行关联密切，将后者纳入前者所导致的损失逻辑范围内具有合理性。刘贵祥就曾指出，现实的困难在于，在股权转让合同中，法律、行政法规明确规定需要审批，如果一方不申请审批，另一方确实很难采取有效的措施[16]。此时，是否申请审批决定着合同的主要义务，这种情况与实质上的违约没有太大区别[46]。《民法典》第五百八十四条规定，当事人不履行或不适当履行合同义务造成对方损失的, 损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失, 包括合同履行后可以获得的利益。这就明确了违约损害以“完全赔偿原则+可预见规则”为限制。完全赔偿原则是指违约损害赔偿应赔偿至合同正常履行后对方当事人所处的利益状态[47]314-317。损害赔偿范围既包括因违约而导致现有利益的减少，也包括在合同履行后原本可获得但因违约行为而无法获得的利益。违反报批义务导致合同不生效，这种损害结果与违约行为存在因果关系。参照完全赔偿原则，将未报批的违约责任扩张至合同履行后可得的利益，便于合同责任的追究和问题解决，也有利于督促负义务方积极报批。当然，损害赔偿数额还受可预见性规则、减损规则等限制。
当前需审批的合同范围已大幅度减少，但为了解决私人行为的外部性等问题，政府管制仍然具有必要性，具体表现之一就是民事主体之间特定的法律行为需要经过批准才能生效[48]。通过提供解释路径，将违约损失计算扩张到整个合同未履行部分的思路，以衡平、可被理解的方式回应满足现实所发生问题在法律上的需要。当然，个案中应将报批义务放到整体交易中, 综合考量办理报批手续在整个交易中的重要性、报批后批准的难易度、报批义务履行后整个交易的完成度和成熟度等因素来确定赔偿范围，不得超过履行实际所得利益。此外，还应区分积极履行报批义务和报批获得批准之间的差别，以负义务方履行报批义务程度决定责任的承担。
六、结语
习近平总书记强调，“加强同民法典相关联、相配套的法律法规制度建设”，“发挥法律解释的作用，及时明确法律规定含义和适用法律依据，保持民法典稳定性和适应性相统一”[49]。法律规范涉及主体间的权利、义务和责任以及风险的分配。结合《民法典》第五百零二条及《合同编通则解释》第十二条的规定，应承认报批义务独立生效，加入违约责任考虑，厘清复杂的规范层次。一是对违反报批义务且能履行的，应继续履行和赔偿直接损失；二是不具备继续履行条件的，运用利益衡量方法，扩张报批义务违约损失范围，此乃对双方利益与责任合理衡量的结果。由此回应学理、实践和规范中关于报批义务条款的适用争议，最终促使法规范逻辑自洽、体系统一。
